今年以来
财政部和国家发改委相继下发了《财政部关于推广运用政府和
社会资本合作模式有关问题的通知》财金[2014]76号（下称“76号文”）、《财政部关于政府和社会资本合作示范项目有关问题的通知》（搜悄脊财金[2014]112号）（下称“112号文”）、《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》（财金[2014]113号）（下称“113号文”）、《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资[2014]2724号）（下称“2724号文”）及其附件《政府和社会资本合作项目通用合同指南》（下称“《合同指南》”），社会各方面对政府和社会资本合作（PPP）高度关注，各方面都在研究PPP的操作，
江苏、
湖南、
河北、
河南省也相继出台了地方性的PPP规定，但这些规定中对PPP涉及的相关
法律问题并没有解决，因此，本文就PPP实施涉及的法律问题进行探讨，以期抛砖引玉。
一、政府与社会资本合作的法律性质
PPP模式通常是指公共部门与私人部门为提供公共服务（主要是公用性基础设施建设）而通过正式的协议建立起来的一种长期合作伙伴关系，其中公共部门与私人部门互相取长补短，共担风险、共享收益。在PPP项目中一方是政府，一方是代表社会资本的私营机构。作为国家机关的政府由民众选出，然后代表社会民众对社会实施
管理职能，政府对社会管理的行为属于行政行为，行政主体在实施行政行为时具有单方意志性，不必与行政相对方协商或征得其同意，即可依法自主作出；同时，行政行为具有强制性，以国家强制力保障实施，行政相对方必须服从并配合行政行为，否则，行政主体有权给予制裁或强制执行。作为政府，为了实现行政管理目标，或维护社会公共利益，也可以与行政相对人经过协商而签订行政合同，行政主体对于行政合同的履行、变更、或解除享有优益、监督权、指挥权、单方解除权。总之行政合同签约的主体之间是不平等的，这与民事合同于平等主体之间经过协商意思表示一致而签订有本质的区别。
PPP模式有多种，在不同的国家模式也有差别，首先PPP合同，无论是BOT、BOOT，还是其他类型，都是为了提供公共服务（当然，投资方在其中也有其私人的利益），而这些公共服务原来由政府提供，当政府把这些服务交给私营机构或公私合营机构提供时，所签订的合同一方必然是政府，而政府也有权力对合同履行进行监督，而不仅仅是合同的平等一方，所以PPP合同法律关系，具有行政性质。
而另一方面，在PPP合同的订立过程和履行过程中，非政府一方的社会资本或者说私营机构，也可以在利益、风险分配，违约责任、补偿等问题上与政府运行进行协商，讨价还价，这与行政行为的单方意志性和强制性又有不同，体现出民事合同的特点。所以PPP合同即反映了政府与私营机构之间的民事合同关系，又有政府与私营机构之间的管理与被管理、监督与被监督的行政关系，属于兼具公法和私法性质的混合合同，双方当事人应同时受到公法和私法原则约束。
当然也确实有人认为，政府与私营机世渗构签订的合同，并不属于政府行使社会管理职能的合同，应该属于民事合同。我认为，政府作为社会管理者，具有双重的角色，在行使社会管理职能时，属于社会的管理者，其作出的行为为行政行为，具有单方意志性和强制性。当不履行社会管理职能，就不以社会管理的角色出现，如政府采购
办公用品，虽然也涉及政府的正常运行，但并直接涉及政府的社会管理职能，其所签订的合同应该属于民事合同，在这种的合同中政府没有管理与监督的职能。在政府与代表社会资本的私营机构签订道路建设、燃气、供水、供电、污水处理等合同时，这些服务本身不属于政府的社会管理职能，在政府负责道路建设、燃气、供水、供电、污水处理等市政基础设施服务时，其角色并不是社会管理者，政府把有关的服务交给私营机构所签订的此类合同也应该不属于行政合同。但由于市政建设等公共服务涉及社会公众利益，而政府也是民众选举出来为公共利益服务的，所以政府应该对市政基础设施的服务承担责任，代表公众履行管理义务，介入到市政基础设施服务中去，这样，以市政基础设施服务为基本内容的PPP合同就兼具民事合同和行政合同的双重特征。
二、政府与社会资本合作是否适用《政府采购法》和《招标投标法》
“76号文”按照《政府采购法》及有关规定，依法选择项目合作伙伴，财金“113号文”第11条在采购方式选择中明确规定“项目采购应根据《中华人民共和国政府采购法》及相关规章制度执行，采购方式包括公开招标、竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购。项目实施机构应根据项目采购需求特点，依法选择适当采购方式。”发改委的2724号文也规定：“按照《招标投标法》、《政府采购法》等
法律法规，通过公开招标、邀请招标、竞争性谈判等多种方式，公平择优选择”合作伙伴。
但有人提出，PPP项目不应适用《政府采购法》和《招标投标法》，理由是PPP项目投资来源于社会资本没有使用政府资金，不属政府投资项目，有些PPP项目是用户付费或用户付费加政府补贴，无法判断是否属采购范围，不应属于政府采购法所称的工程或服务；PPP项目虽然有提高公共服务效率、转变政府职能、改革财税体制的目的，但吸收社会资本的目的可能更直接，而《政府采购法》规范的是政府购买工程与服务，并不是为了
融资，所以PPP项目的性质与政府采购并不符合；《政府采购法》和《招标投标法》对招投标的过程过于严格，不适合于长期而复杂的PPP项目。
但我认为，以上理由虽然有一定道理，但就目前的情况，适用《政府采购法》和《招标投标法》是更好的选择。首先，《政府采购法》规定了哪些工程和采购应该适用该法，《招标投标法》规定了哪些招标投标必须依据招投标法进行，但并没有排除其他的项目不得适用；作为行政合同与民事合同兼有的PPP项目，即使不属于该法调整范围、没有使用政府资金，双方当事人可以选择适用准据法；其次，采用公开的、竞争性的招投标制度，是政府公共采购的基本要求，也是目前防止腐败的基本手段，通过公开、公正的程序确定的合同其合法性更强，对社会资本也是一种保护；第三，从技术上看，PPP合同周期长、内容复杂，如果简单的进行招投标，无法解决合同中的很多问题，不利于达成完善的合同，但《政府采购法》中也明确规定可以采用竞争性谈判和竞争性磋商程序，从而弥补合同谈判不充公的缺陷；第四，相关的法律，如《市政公用事业特许经营管理办法》等法规和地方性规定均规定采用招投标制度，不采取招投标制度怎么在合理的程序确定项目实施单位，而且由于目前的各法律对于招投标的规定比较粗糙，可以由部委或地方人大制度详细的操作性细则，这样即不违反宏观的法律规定，又使PPP的招投标程序具有可操作性。
《招标投标法》规定，招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，或者泄露标底，影响中标结果的，中标无效。招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的，中标无效。《政府采购法》规定，谈判小组从符合相应资格条件的供应商名单中确定不少于三家的供应商参加谈判，并向其提供谈判文件。谈判小组所有成员集中与单一供应商分别进行谈判。在谈判中，谈判的任何一方不得透露与谈判有关的其他供应商的技术资料、价格和其他信息。谈判文件有实质性变动的，谈判小组应当以书面形式通知所有参加谈判的供应商。谈判结束后，谈判小组应当要求所有参加谈判的供应商在规定时间内进行最后报价，采购人从谈判小组提出的成交候选人中根据符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则确定成交供应商，并将结果通知所有参加谈判的未成交的供应商。
这两个法律之间并不存在冲突，首先，在进行PPP项目谈判的时候，可以将有关项目的关键点列为谈判要点，只要对所有的参与者公平，并按《政府采购法》不透露其他供应商的信息，招投标就是合法和公正的；如果项目在谈判过程中因某家供应商的建议和意见，发生了实质性的改变，只有公平的告知其他供应商，这个过程也是公平的，不影响谈判的结果；其次，由于是竞争性谈判，谈判肯定涉及实质性的合同条件，按招投标法，在中标前招标人与投标人进行实质谈判，并不必然导致合同无效，只要程度公平，机会均等，不影响中标结果就可以，因谈判导致合同条件变化的，只要按《政府采购法》通知其他供应商，程序就是合法公正的，由于合同条件的变化，等于是启动了新一轮的谈判；在113号文也规定，评审小组可以与社会资本进行多轮谈判，谈判过程中可实质性修订采购文件的技术、服务要求以及合同草案条款，实质性变动的内容，须经项目实施机构确认，并通知所有参与谈判的社会资本；第三，在通过谈判，将合同条件大部分确定后，再制定招标的最终文件，制定招标的条件或条件的组合，在确定大部分合同条件的基础上，由投标者就不确定的价格等条件，或条件的组合进行正式投标，由招标人在最终的投标条件中进行选择，这样即遵守了法律的规定，也不至于因遵守法律规定影响项目谈判、招投标的质量。
在PPP项目中，如果通过招投标方式或竞争性谈判方式确定了PPP的项目主体，但PPP项目还要设立项目公司，即PPP合同的谈判参与方并不是PPP项目的实施公司，这样投标主体与签约主体就不一致，为此113号文规定，需要为项目设立专门项目公司的，待项目公司成立后，由项目公司与项目实施机构重新签署项目合同，或签署关于承继项目合同的补充合同。但同时也应该限制项目公司的股权转让，不允许项目公司的投资方进行实质性的变更。另外，在通过招投标或竞争性谈判确定PPP实施方后，签订特许经营协议的时候是否还应该进行招投标，这个问题也应该明确。
三、政府合作的主体
由于“76号文”和“2724号文”都是政府部门制定的，而且都是通知和指导意见、指南等，在效力层级上还达不到部门规章，在规范性和严谨性、统一协调方面都有不足，比较明显的是关于政府与社会资本合作时，政府方的实施机构不一致。
“76号文”由于是财政部制定的，希望由地方各级财政部门要会同行业主管部门进行项目评估、选择合作伙伴、签订合同，在“113号文”中建议设立政府和社会资本合作中心或指定专门机构，履行规划指导、融资支持、识别评估、咨询服务、宣传
培训、绩效评价、信息统计、专家库和项目库建设等职责，在具体运作中又提出由财政部门（政府和社会资本合作中心）会同行业主管部门开展项目筛选和评价，政府或其指定的有关职能部门或事业单位可作为项目实施机构，负责项目准备、采购、监管和移交等工作。实际上没有明确具体的负责部门，作为财政部也无权明确规定由哪个部门负责实施。
发改委2724号文提出按照地方政府的相关要求，明确相应的行业管理部门、事业单位、行业运营公司或其他相关机构，作为政府授权的项目实施机构，即把实施机构的确定交给了地方政府。
在特许经营领域2004年建设部的《市政公用事业特许经营管理办法》规定，国务院建设主管部门负责全国市政公用事业特许经营活动的指导和监督工作。省、自治区人民政府建设主管部门负责本行政区域内的市政公用事业特许经营活动的指导和监督工作。直辖市、市、县人民政府市政公用事业主管部门依据人民政府的授权（以下简称主管部门），负责本行政区域内的市政公用事业特许经营的具体实施。即，具体实施机构是各地的公用事业主管部门。而《基础设施和公用事业特许经营法》（征求意见稿）中规定，省级以上人民政府发展改革部门负责指导和协调本行政区域内基础设施和公用事业特许经营工作，会同有关部门制定基础设施和公用事业特许经营的重要制度、重大规划。县级以上地方人民政府有关部门依据本级人民政府的授权作为实施机关，负责本部门职责范围内基础设施和公用事业特许经营项目的具体实施工作。根据这个规定，落实下来，还是各公用事业的主管部门。
《江苏省关于推进政府与社会资本合作（PPP）模式有关问题的通知》（苏财金〔2014〕85号）提出各市、县财政部门应积极推动建立政府牵头，财政、发改、规划、住建、
交通、环保、卫生、民政等职能部门参与的PPP协调领导小组，市、县财政部门应结合部门内部职能调整，研究成立由
金融、预算、经建、采购、绩效等业务口组成的PPP中心，有条件的地方可申请编制部门批准设立PPP中心，作为负责PPP日常管理的机构。各市、县财政PPP中心应会同项目主管部门、项目实施机构遵照有关规定选择合作伙伴，但哪个部门是项目实施机构并没有说明，该规定中同时列出了项目主管部门和项目实施机构，说明实施机构还不是行业主管部门。按上述讲的行政合同的理论，行政合同的一方应该是行政主体，或者是政府，或者是政府授权的主管部门（其实签约主体还是政府，主管部门只是依据授权签约），未明确的实施机构签订的合同的效力就存在疑问。而政府机构的设立是各地权力机关—人民代表大会的职权，所谓的PPP中心，即使有编制，也只能是临时机构，不具备行政法和合同法上的签约主体资格，其所对外实施的行为必须经相应的政府确认后才有效。
而河南省政府出台的地方规定，明确PPP的主体是各级政府和授权单位，省政府成立推广运用工作领导小组,统一协调部署全省政府和社会资本合作模式推广运用工作。这是比较明确的，之所以出现这样的不同，是因为江苏省的规定是该省财政厅制定的，作为财政部门无权对实施主体作出决定。
而河北省的地方规定则更加明确，该省规定由各市县政府建立项目库，政府或授权组织实施单位进行评估，授权组织实施单位制定PPP实施方案，各行业主管部门会同财政部门选择合作伙伴，政府授权投资主体与PPP项目其他参与方签订合作协议，政府或有权授予特许经营的主管部门与PPP项目公司在项目合作协议框架下签订特许经营协议。财政部门可给予适当的补贴，各市县政府要对PPP项目进行监管，行业主管部门要建立政府、服务使用都共同参与的综合性评价体系。相比而言，河北省对PPP运作中的政府参与主体规定的更明确，操作性更强，在法律上也具有相应的效力。
在社会资本的参与主体方面，在国家发改委的《合同指南》中，社会资本主体为“符合条件的国有企业、民营企业、外商投资企业、混合所有制企业，或其他投资、经营主体”。而在财政部的“113号文”中，社会资本则指“已建立现代企业制度的境内外企业法人”，财政部主要是考虑是否会增加政府的债务，所以明确排除了政府融资平台和其他控股国有企业。
四、关于财政补贴
关于政府与社会资本合作中各个文件均规定了对项目收入不能覆盖成本和收益，但社会效益较好的政府和社会资本合作项目，地方各级财政部门可给予适当补贴，并分类纳入同级政府预算。但对如何补贴、决定补贴的主体和程序确定的并不明确。
财政专项资金（以下简称专项资金），是指上级人民政府拨付本行政区域和本级人民政府安排的用于社会管理、公共事业发展、社会保障、
经济建设以及政策补贴等方面具有指定用途的资金[1]。财政补贴在我国并没有统一的制度性规定，财政部和各地方政府关于财政补贴的规定十分繁杂，中央财政和地方各级财政都有权对特定的行业、企业和人群进行补贴。以河北省的地方规定为例，县级以上人民政府财政部门负责本行政区域专项资金的监督管理工作，其他业务主管部门按各自职责做好专项资金的监督管理工作。财政补贴的程序是，申请使用专项资金的单位和个人，向业务主管部门提交申请文件及有关资料，业务主管部门对受理的申请进行审查。业务主管部门或者专项资金使用单位按专项资金预算、归口管理的专项资金安排计划、项目实施进度和支付方式，编制专项资金用款计划，报同级财政部门。财政部门对专项资金用款计划进行审核，符合规定的，按用款时间要求拨付专项资金（给业务主管部门）。经业务主管部门拨付专项资金使用单位的专项资金，专项资金使用单位按项目实施进度编制用款计划报业务主管部门。业务主管部门审核后，对符合规定的拨付专项资金。当然不同的补贴项目和不同政府和政府部门规定的补贴的资金的申报、审批程序都不相同，需要逐一进行研究。
财政补贴也是政府的一项支出，按规定应该纳入预算管理，所以，只要按预算法等规定进行预算审批，并按各地的地方性规定履行了相应资金的审批程序，财政补贴是有法律依据的。反之，如果没有经过合法的程度，仅政府承诺给予补贴，则在法律效力上存在瑕疵，在最终的兑现上也存在风险。所以投资PPP项目的企业一定要研究地方财政补贴的规定，并要求政府依据规定履行相应的程序，而不能仅在合同中规定一个条款就认为万事大吉。
在财政补贴的问题上，依据《中华人民共和国预算法》，首先，经人民代表大会批准的预算，非经法定程序，不得调整。各级政府、各部门、各单位的支出必须以经批准的预算为依据，未列入预算的不得支出。如果没有列入预算，财政补贴是不能实现的。其次，预算法规定预算年度自公历1月1日起，至12月31日止，即按年进行预算，但PPP项目持续的时间长，往往二三十年，财政补贴的预算需要年年审批，并不能一劳永逸的一次性审批，这对于PPP项目来说也是个问题。财政部76号文提出，要求从以往单一年度的预算收支管理，逐步转向强化中长期财政规划，但毕竟还没有从法规上落实。
五、关于PPP项目的土地问题
按中国的土地管理法，建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得，但城市基础设施用地和公益事业用地等是可以以划拨方式取得，据此可以理解PPP项目中的大部分用地，可以采取划拨地；关于基础设施及市政公用PPP项目（包括但不限于污水、垃圾焚烧发电、供气等），项目法人关于土地使用的权利主要有以下三种：项目法人享有划拨土地使用权、出让土地使用权以及通过租赁方式享有对土地使用的权利。
在以划拨方式取得国有建设用地使用权的情况下，融资的时候，可以办理土地使用权抵押，但抵押权人只有在以抵押标的物折价或拍卖、变卖所得价款缴纳相当于土地使用权出让金的款项后，对剩余部分方可享有优先受偿权。所以很多金融机构出于风险和处置方便考虑，不愿意接受划拨土地抵押融资。
依据《担保法》第37条及《物权法》第184条的规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的
教育设施、
医疗卫生设施和其他社会公益设施；”即使该等土地使用权是以出让方式获得，且公益设施为私立性质，也不得抵押。《关于私立学校、幼儿园、医院的教育设施、医疗卫生设施能否抵押的请示的意见》（法工办发[2009]231号）规定，私立学校、幼儿园、医院和公办学校、幼儿园、医院，只是投资渠道上不同，其公益属性是一样的。私立学校、幼儿园、医院的教育设施、医疗卫生设施也属于社会公益设施，按照《物权法》第一百八十四条规定，不得抵押。所以在考虑PPP项目融资结构的时候要注意这些问题。
在很多项目中，投资方也会以出让土地使用权的方式取得国有建设用地使用权，投资方常常会要求与政府签订协议，由政府收到土地出让金后以补贴、返还的形式返还给投资方。首先，政府的补贴和法定的要求和程序，并不一政府加盖公章就有效的，行政行为的原则是法无授权即为禁止，没有依据法定程序的决定并不一定具有法律效力；其次，按国有土地出让金的有关规定，即2006年68号文和100号文关于土地收支两条线的规定，地方政府无权直接支配土地出让收入并再返还给投资方；第三，如果合同中已经约定了，政府收到出让金后要返还给投资方，会不会构成在土地招拍挂前确定中标人，因招拍挂制度而导致土地中标无效。
对于铁路、轨道交通等项目，由于投资巨大、回收期限较长，投资方往往要求捆绑地上物业开发（即地铁上盖物业），但按《物权法》及《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，
商业等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。地铁上盖物业，其用地性质应为经营性用地，也应该按招拍挂程序取得建设用地使用权，这样就无法保证轨道交通公司获得相应的土地，能否综合一体化开发成各地政策无法突破的问题。
六、PPP项目的公司股权分配与治理结构
PPP的原义即公私合作，公私合作意味省并不是由社会资本单独出资，否则就是纯粹的BOT模式了，财政部76号文规定，财政部将积极研究利用现有专项转移支付资金渠道，对示范项目提供资本投入支持，给予示范项目前期费用补贴、资本补助等多种形式的资金支持。即政府是要投入资金的。发改委2724号文指出PPP的意义是有利于推动各类资本相互融合、优势互补，促进投资主体多元化，发展混合所有制经济；说明政府也是可能投资的。总之，政府在PPP项目中不仅是合同的一方和监管方，还是投资方。
76号文提出，在与社会资本协商确定项目财政支出责任时，地方各级财政部门要对各种形式的资金支持给予统筹，综合考虑项目风险等因素合理确定资金支持方式和力度，但以什么样的方式提供支持并没有明确。在
北京地铁四号线中，全部建设内容划分为A、B两部分：A部分主要为土建工程部分，投资额约为107亿元，占4号线项目总投资的70%，由已成立的4号线公司负责投资建设；B部分主要包括车辆、信号、自动售检票系统等机电设备，投资额约为46亿元，占4号线项目总投资的30%，由社会投资者组建的北京地铁4号线特许经营公司（以下简称“特许公司”）负责投资建设。4号线项目竣工验收后，特许公司根据与4号线公司签订的《资产租赁协议》，取得A部分资产的使用权。特许公司负责地铁4号线的运营管理、全部设施（包括A和B两部分）的维护和除洞体外的资产更新，以及站内的商业经营，通过地铁票款收入及站内商业经营收入回收投资[2]。这其实是租赁关系，双方为合同、即契约式合作。
在合作方式上河北省规定，政府授权的投资主体与PPP项目其他参与各方签订项目合作协议，协议内容包括“成立PPP项目公司事项”，而河南省规定“对不同合作方式所对应的资本结构”进行评估，江苏省也要求对资产权属、股权结构进行评估。即地方政府也考虑到政府投资的问题。按《企业国有资产监督管理暂行条例》国有及国有控股企业、国有参股企业中的国有资产的监督管理，适用本条例。企业国有资产，是指国家对企业各种形式的投资和投资所形成的权益，以及依法认定为国家所有的其他权益。国有资产由国务院和地方人民政府分别代表国家履行出资人职责，国有资产监督管理机构根据授权，依法履行出资人职责，依法对企业国有资产进行监督管理。即由国资委代表国有资产履行出资人职责，参与
企业管理和重大事项的决定，并进行监督。如果政府在项目公司中持股，投资方要注意国有资产管理的特殊规定，保证公司按国有资产管理的规定进行运作。
根据公司法，公司的表决权和分红权可以不按同股同权、同股同利处理，而由公司章程进行约定，鉴于PPP项目不仅是为了吸引社会资本投资，也为了发挥社会资本在管理、技术方面的长处，提高公共服务质量和效率，公司的管理由社会资本主导比较适宜，约定由社会资产进行PPP项目公司管理、而国有资本享有优先权比较适宜，但这样的约定与国有资产管理的法律约束如何协调值得研究。